De Xella-uitspraak uit 2019 houdt de gemoederen nog steeds bezig. Eén van de vragen die de rechtspraak en literatuur verdeeld houdt, is of goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengt dat óók een verplichting bestaat om de transitievergoeding te betalen aan een langdurig zieke werknemer als de werkgever die vergoeding niet gecompenseerd krijgt.

De advocaat-generaal (“AG”), de belangrijkste adviseur van de Hoge Raad, vindt in haar conclusie van 11 februari 2022 dat de verplichting om de transitievergoeding te betalen en het recht op compensatie los van elkaar moeten worden gezien. Het recht op compensatie kan volgens de AG niet als extra voorwaarde aan het recht op de transitievergoeding worden gesteld. Dat is volgens haar niet in lijn met het dwingendrechtelijke wettelijke systeem van de transitievergoeding.

Diepslapers

Als de Hoge Raad dit zou overnemen, zou dit voor de zogeheten ‘diepslapers’ waarschijnlijk zonder gevolgen blijven. Dit zijn werknemers ten aanzien van wie de bevoegdheid om op te zeggen al vóór 1 juli 2015 bestond, toen de verplichting van de werkgever om de transitievergoeding te betalen nog niet bestond (die verplichting is namelijk pas op 1 juli 2015 ingevoerd). Dit houdt in dat de verschuldigde transitievergoeding op die dag nihil was, en daarmee – volgens de AG – de Xella-vergoeding ook nihil is.

Semi-diepslapers en verlate slapers

De situatie ligt anders bij de zogeheten ‘semi-diepslapers’. Dit zijn werknemer waarbij (in tegenstelling tot de ‘diepslapers’) de wachttijd al was verstreken vóór 1 juli 2015, maar toentertijd nog geen bevoegdheid tot opzegging bestond (bijvoorbeeld omdat er nog mogelijkheden waren om te re-integreren). Dit geldt ook voor de zogeheten ‘verlate slapers’, bij wie de wachttijd verlengd is tot ná 1 juli 2015 (bijvoorbeeld als gevolg van een loonsanctie van het UWV). Volgens de AG is de werkgever ten aanzien van deze twee groepen ‘slapende dienstverbanden’ wél verplicht om in te stemmen met een Xella-voorstel van de werknemer tot beëindiging onder betaling van de transitievergoeding. De bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is immers pas ná 1 juli 2015 ontstaan, waardoor bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wél een transitievergoeding verschuldigd zou zijn.

Compensatie

Of aanspraak op compensatie bestaat als een transitievergoeding wordt betaald aan een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper, is nog maar de vraag. Dat is een kwestie van uitleg van de wet (artikel 7:673e BW) en de daarop gebaseerde compensatieregeling. De Centrale Raad van Beroep (CRvB), de hoogste bestuursrechter in socialezekerheidszaken, heeft daarover het laatste woord. De CRvB heeft zich tot op heden nog niet uitgelaten over de vraag of er aanspraak op compensatie is als de wachttijd al vóór 1 juli 2015 was verstreken of zou zijn verstreken (als geen loonsanctie was opgelegd).

De bestuursrechters die zich al wel over deze kwestie hebben uitgelaten, passen de wet op tegengestelde wijze toe. Het is daarom onzeker of werkgevers recht hebben op compensatie door het UWV als zij overgaan tot beëindiging van een slapend dienstverband met een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper.

De onzekerheid over het wel of niet gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding kan volgens de AG niet voor rekening van de werknemer worden gebracht. Dit zou betekenen dat de werkgever een Xella-verzoek niet mag weigeren met als reden dat onzeker is of hij recht heeft op compensatie van de transitievergoeding door het UWV.

De Hoge Raad moet nog een uitspraak doen over deze kwestie en is niet gebonden aan het advies van de AG.