Bij een faillissement van een onderneming is de rol van de ondernemingsraad (‘OR’) niet uitgespeeld. Dat volgt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad. De OR moet volgens de Hoge Raad ook om advies worden gevraagd als de curator een doorstart wil maken waarbij naar verwachting alle arbeidsplaatsen, of een deel ervan, behouden zullen blijven. Met deze uitspraak kunnen werknemers van een (bijna) failliete onderneming voortaan via de OR invloed uitoefenen op de toekomst van het bedrijf. Werknemers hebben hierdoor bij faillissement van hun werkgever een aanzienlijk betere positie gekregen.
Feiten
Het ging in deze zaak om de door de curator voorgenomen verkoop van de in december 2015 failliet verklaarde drogisterijketen DA Retailgroep. Binnen een dag na het faillissement van DA Retailgroep maakte het bedrijf een doorstart als Nederlandse Drogisterij Service, waarbij twee derde van het personeel behouden kon blijven. Pas nadat het besluit tot overdracht van de bedrijfsactiviteiten was genomen, werd de OR op hoofdlijnen over het besluit geïnformeerd. Omdat de curator geen overleg had gevoerd en geen advies had gevraagd, heeft de OR beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer (‘OK’) van het Gerechtshof Amsterdam.
Oordeel OK
De OK oordeelde dat het adviesrecht van de OR zich niet goed laat rijmen met het faillissementsrecht. Volgens de OK wordt de invloed van een advies in een faillissementssituatie beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht, namelijk vereffening van de boedel. Daarnaast is de curator volgens de OK geen ‘ondernemer’ in de zin van de Wet op de Ondernemingsraden (‘WOR’), omdat hij geen onderneming in stand houdt.
Hoge Raad
De Hoge Raad heeft de uitspraak van de OK vernietigd. Volgens de Hoge Raad betekent het faillissement van een onderneming niet automatisch dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden zijn niet zodanig dat het adviesrecht van de OR zich daarmee niet verdraagt. Bovendien oefent de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uit, zodat de curator in principe verplicht is om de regels van de WOR na te leven. Alleen als de handelingen van de curator gericht zijn op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, moeten de door het adviesrecht beschermde belangen wijken voor de belangen van de schuldeisers. Bij een doorstart van een failliete onderneming, waarbij arbeidsplaatsen mogelijk behouden blijven, is daar geen sprake van. Het besluit is dan niet gericht op liquidatie van de onderneming, maar op voortzetting daarvan. De curator moet de OR dan tijdig om advies vragen. Onder omstandigheden mag de curator wel afwijken van bijvoorbeeld de verplichting om het voorgenomen besluit in een overlegvergadering te bespreken.
Bron: uitspraak ECLI:NL:HR:2017:982
