In onze update van 3 juni 2015 attendeerden we al op de komst van het register met betrekking tot zogenoemde uiteindelijk belanghebbenden (het “UBO-register”). Het UBO-register is een van de maatregelen die voortvloeit uit de Vierde Anti-Witwasrichtlijn (de “Richtlijn”), die op 20 mei 2015 is vastgesteld.

Kenmerk van een Europese richtlijn is dat deze in de nationale wetgeving van lidstaten moet worden geïmplementeerd. In Nederland is de concept Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden (de concept “Implementatiewet”) op 1 april 2017. opengesteld voor internetconsultatie. De internetconsultatie is op 28 april 2017 afgerond.

In deze update behandelt Ovidius het wetsvoorstel en de belangrijkste kritiekpunten die in de internetconsulatie zijn gesignaleerd.

Wie is de UBO?

De uiteindelijk belanghebbende (ook wel: ‘uiteindelijk begunstigde’ of ‘ultimate beneficial owner’) is volgens de Belastingdienst de natuurlijke persoon die:

• een belang heeft van meer dan 25% in het kapitaal van de rechtspersoon;
• meer dan 25% van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering; of
• begunstigde is van meer dan 25% van het vermogen van de rechtspersoon.

Op grond van de concept Implementatiewet wordt als UBO aangemerkt: “de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een onderneming of rechtspersoon”. Opvallend is dat de concept Implementatiewet geen belang of percentage noemt op grond waarvan wordt vastgesteld wie kwalificeert als UBO. Het is de bedoeling van de regering dat, in het (alsdan gewijzigde) Handelsregisterbesluit 2008, per type onderneming of rechtspersoon zal worden bepaald wie als UBO wordt beschouwd. Dit zal dus niet in de Implementatiewet zelf worden vastgelegd.

Wie moet registreren?

Als de wet in werking treedt, geldt er een overgangsperiode van anderhalf jaar waarin bestaande ondernemingen de tijd krijgen om de juiste gegevens aan het register door te geven. Het niet-voldoen aan de registratieplicht zal worden gekwalificeerd als een economisch delict. Instellingen waarop de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) van toepassing is, zogeheten Wwft-instellingen, worden bovendien verplicht melding te maken bij de Kamer van Koophandel als zij gerede twijfel hebben over de juistheid van een UBO-registratie (of gebrek daaraan) van hun cliënt. Het gaat daarbij om banken, beleggingsinstellingen, verzekeraars, maar ook bijvoorbeeld advocaten en notarissen. Deze verplichting wordt omschreven als de ‘terugmeldingsplicht’.

Wat wordt geregistreerd en wie krijgt er toegang?

Het UBO-register wordt onderdeel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel en -net als het handelsregister nu- gedeeltelijk openbaar. De volgende UBO-gegevens zullen worden opgenomen in het publiek toegankelijke deel van het UBO-register:

• naam;
• geboortemaand en -jaar;
• nationaliteit;
• woonplaats; en
• aard en omvang van het gehouden belang. Uit het oogpunt van privacy wordt niet het exacte percentage geregistreerd, maar wordt met bandbreedtes gewerkt.

Naast het openbare deel, wordt een deel van de geregistreerde informatie afgeschermd. Deze informatie is alleen in te zien door de bevoegde autoriteiten. Het gaat daarbij om het BSN-nummer of het buitenlandse equivalent de daarvan, de geboorteplaats en het woonadres van de uiteindelijk belanghebbende.

Kritiek op de concept Implementatiewet

De internetconsultatie heeft een aantal pijnpunten van de concept Implementatiewet aan het licht gebracht. Ovidius noemt de drie grootste kritiekpunten, die in veel reacties naar voren komen:

• Definities in lagere wetgeving in plaats van in de wet. Fundamentele elementen van het UBO-register zijn niet in het wetsvoorstel zelf opgenomen, maar zullen in lagere wetgeving worden uitgewerkt. Deze worden daarmee onttrokken aan internetconsultatie en aan toetsing door de Tweede en Eerste Kamer. Het meest in het oog springende voorbeeld is de definitie van de ‘uiteindelijk belanghebbende’, die per type onderneming of rechtspersoon zal worden vastgelegd in het (alsdan gewijzigde) Handelsregisterbesluit 2008. Het is moeilijk te begrijpen dat de definitie die de reikwijdte en de omvang bepaalt die de Implementatiewet aan ondernemingen beoogt op te leggen, niet in het voorstel voor diezelfde wet is opgenomen.
• Openbaarheid van het UBO-register. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om bepaalde gegevens voor iedereen toegankelijk te maken. Daarmee gaat de Implementatiewet verder dan de Richtlijn, die ‘enkel’ voorschrijft dat de gegevens toegankelijk moeten zijn voor de bevoegde autoriteiten, meldingsplichtige organisaties, en personen/organisaties met een legitiem belang. De ogenschijnlijke concessie om het uiteindelijke belang in bandbreedtes weer te geven, in plaats van percentages, is op zichzelf al een verdergaande maatregel dan in de Richtlijn wordt geopperd. In meerdere reacties is terug te lezen dat de Implementatiewet als gevolg hiervan een ‑buitenproportionele- inbreuk op de privacy van uiteindelijk belanghebbenden vormt, waarvan de wetgever in de toelichting bij het wetsvoorstel het belang niet (of onvoldoende) heeft onderbouwd.
• Terugmeldingsplicht. Wwft-instellingen worden in de Implementatiewet verplicht om een melding aan de Kamer van Koophandel te doen als zij ‘gerede twijfel’ hebben over de juistheid van bepaalde UBO-informatie of aan het ontbreken van bepaalde UBO-informatie. Een instelling die dit niet doet, maakt zich schuldig aan een economisch delict. Zoals echter terecht wordt gesignaleerd in verschillende reacties, maakt dit klikgebod niet alleen inbreuk op de vertrouwensrelatie tussen instelling en cliënt, maar druist deze bovendien in tegen de (wettelijke) geheimhoudingsplicht en het daarmee samenhangende verschoningsrecht van onder meer advocaten en notarissen. Het is onduidelijk hoe de wetgever de verhouding tussen deze tegenstrijdige verplichtingen voor zich ziet.

De regering heeft op verschillende punten de ruimte benut die de Richtlijn de lidstaten bij de invoering van het UBO-register heeft gelaten. Daarin wijkt de concept Implementatiewet af van -onder meer- de Duitse en Franse invoeringswetten, waarin is gekozen voor een meer richtlijnconforme interpretatie. Zo zullen het Franse register en het Duitse register niet openbaar toegankelijk zijn.

Van concept naar wet

De vraag is nu of de geuite bezwaren in de volgende versie van de concept Implementatiewet zullen worden meegenomen; en ‑zo ja‑ op welke manier. Om de uiterste implementatiedatum van 26 juni 2017 te kunnen halen, zal de regering het wetsvoorstel in ieder geval op korte termijn aan de Tweede en Eerste Kamer moeten voorleggen. Dat is, tot op heden, nog niet gebeurd. De verwachting is dan ook dat deze deadline niet zal worden gehaald. Ovidius houdt u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen.

Bronnen: Internetconsultatie; Belastingdienst.nl; Handelsregisterbesluit 2008; Wetgevingskalender.