Wanneer heb je als bestuurder (mogelijk) een tegenstrijdig belang en hoe moet je je dan gedragen? In een interessante uitspraak van begin dit jaar over een joint venture in de online gokindustrie geeft de Ondernemingskamer hiervoor een aantal uitgangspunten. 

Kern van het geschil

De zaak draait om een joint venture tussen Digital Enterprises B.V. (‘DE’) en JJS Sports B.V. (‘JJS’). DE en JJS hebben ieder een belang van 50% in Sportsent B.V. (‘SE’). JJS is (enig) bestuurder van SE. De bedoeling was om een online kansspel te gaan exploiteren in SE zodra de Wet op de kansspelen (‘Wet KOA’) dat mogelijk zou maken. Tegen de tijd dat hiervoor een vergunning kon worden aangevraagd, loopt het evenwel anders. De relatie tussen de twee partners DE en JJS is dan al danig bekoeld. JJS besluit als bestuurder van SE om géén KOA-vergunning aan te vragen voor SE. De indirect bestuurders van SE (de personen achter JJS) hebben daarnaast een belang in de vennootschap BetEnt B.V. (‘BetEnt’); en vragen voor BetEnt wél een vergunning aan. BetEnt krijgt de vergunning en lanceert een online kansspel. Kort daarna worden de aandelen in BetEnt voor minimaal 300 miljoen euro verkocht.

De vraag aan de Ondernemingskamer

DE verzoekt de Ondernemingskamer om een onderzoek te gelasten. Volgens DE zijn er namelijk gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen SE. Daarbij verwijt DE de indirect bestuurders van SE onder meer dat zij hebben gehandeld met een (indirect) persoonlijk belang dat tegenstrijdig was aan het belang van SE en dat er een totaal gebrek aan transparantie was.

SE en JJS verweren zich onder meer door te stellen dat de Kansspelautoriteit vanwege de verstoorde verhoudingen nooit een KOA-vergunning aan SE zou hebben verleend. Ook vinden ze dat ze voldoende transparant zijn geweest richting DE.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

In de beoordeling van het verzoek van DE geeft de Ondernemingskamer in overwegingen 3.5 tot en met 3.8 eerst een aantal waardevolle handvatten waar het gaat om de zorgplicht van bestuurders en tegenstrijdig belang:

• Bestuurders moeten zich richten naar het belang van de vennootschap en de met die vennootschap verbonden onderneming. Daarbij ligt de nadruk op het bevorderen van het bestendige succes van die onderneming. Bij een joint venture wordt het vennootschappelijk belang mede bepaald door de aard en inhoud van de overeengekomen samenwerking tussen de aandeelhouders.
• De zorgplicht voor bestuurders kan meebrengen dat bestuurders er bij het dienen van het vennootschapsbelang voor moeten zorgen dat de belangen van alle personen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken, niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
• In een joint venture situatie waarbij slechts één van de partners ook bestuurder is, moet het bestuur ruimhartig openheid van zaken verschaffen over het reilen en zeilen in de vennootschap. Met andere woorden: het bestuur moet zo transparant mogelijk zijn. Dat geldt in het bijzonder als sprake is van een tegenstrijdig belang.
• Een dergelijk tegenstrijdig belang doet zich voor wanneer een bestuurder belangen heeft die zo onverenigbaar zijn met het belang van de vennootschap, dat het redelijk is om te twijfelen of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming.
• Als een bestuurder geconflicteerd is, wordt van die bestuurder een hogere mate van zorgvuldigheid verwacht, zowel bij de voorbereiding, de besluitvoering als bij de uitvoering. De diverse belangen moeten zorgvuldig gescheiden worden gehouden en er moet zoveel mogelijk openheid worden betracht.

Aan de hand van deze uitgangspunten oordeelt de Ondernemingskamer onder meer dat de indirect bestuurders van SE (lees: de personen achter JJS), bij het besluit om geen KOA-vergunning aan te vragen voor SE, een belang hadden dat tegenstrijdig was met het belang van SE. Het was immers duidelijk dat SE zonder vergunning haar belangrijkste vennootschappelijke doel -een online kansspel exploiteren- niet zou kunnen verwezenlijken. Daarmee werd een potentiële concurrent voor BetEnt, voor wie wél een vergunning werd aangevraagd, uitgeschakeld. Gelet hierop, kan worden getwijfeld aan de vraag of de indirect bestuurders van SE zich bij de beslissing om geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen, zich wel uitsluitend hebben laten leiden door het belang van SE.

Gezien dit tegenstrijdige belang, hadden de indirecte bestuurders van SE volgens de Ondernemingskamer een bijzondere informatieplicht richting DE. Ze hadden volstrekte openheid moeten betrachten. De Ondernemingskamer vindt dat dit niet is gebeurd. Integendeel: volgens de Ondernemingskamer is DE onjuist en onvolledig geïnformeerd. De Ondernemingskamer komt uiteindelijk tot de conclusie dat er een gegronde reden is om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SE; en gelast een onderzoek. De Ondernemingskamer schorst bovendien bij wijze van onmiddellijke voorziening JJS als bestuurder voor de duur van het geding en benoemt een derde tot bestuurder van SE.

Open kaart spelen

De zaak illustreert hoe belangrijk het is voor bestuurders om transparant te zijn over hun besluitvorming, in het bijzonder als sprake is of kan zijn van een tegenstrijdig belang. Het laat ook zien dat bij een samenwerking zoals een joint venture, in dat kader van een bestuurder meer openheid kan en mag worden verwacht.

Meer weten over uw rol als bestuurder? Onze specialisten ondernemingsrecht staan voor u klaar met advies.