Na bekende affaires zoals de bouwfraude en de Schiedammer parkmoord, waarbij klokkenluiders een belangrijke rol speelden, is sinds 1 juli 2016 de positie van de Nederlandse klokkenluider bij wet geregeld. In 2019 is die bescherming ook neergelegd in een Europese Richtlijn inzake klokkenluiders[1]. Eén van de gevolgen van die Richtlijn is dat bedrijven (met minimaal 50 werknemers) per 17 december 2023 een interne meldprocedure moeten hebben. In dit artikel wordt ingegaan op de details van het doen van zo’n melding én op de aanvullende verplichtingen die op werkgevers rusten op basis van de nieuwe regelgeving.

‘Nieuwe’ regeling

Naar aanleiding van de Richtlijn kregen EU lidstaten tot 17 december 2021 de tijd om de Richtlijn om te zetten in nationale wetgeving. Nederland heeft dat (niet helemaal tijdig) gedaan met de wet van 25 januari 2022. Na deze wetswijziging zijn dit de belangrijkste punten:

• Wie mogen melden?
  Het meldersbegrip is uitgebreid en omvat niet langer alleen werknemers. Ook bijvoorbeeld stagiairs, uitzendkrachten, sollicitanten, ZZP’ers, vrijwilligers, aandeelhouders, leveranciers en bestuurders kunnen potentiële misstanden melden.
• Wat kan gemeld worden?
  De definitie van een (potentiële) misstand is verhelderd en uitgebreid. Elke activiteit van de werkgever of daaraan verbonden personen die een schending oplevert van (Europese) wetten of een gevaar is voor de volksgezondheid/personen/het milieu en/of het goed functioneren van de onderneming, is een misstand en kan gemeld worden.
• Waar kan gemeld worden?
  Er kan altijd extern gemeld worden. Dat kan bij het Huis voor Klokkenluiders en bij bepaalde specifieke instanties. De hele lijst met instanties die zijn ingericht voor externe meldingen staat hier. Bij bedrijven met meer dan 50 werknemers[2] moet ook een intern meldkanaal aanwezig zijn en moet er een procedure zijn voor het intern melden van mogelijke misstanden. Melders zijn niet verplicht, en dat mag ook op geen enkele wijze verplicht worden gesteld, om eerst intern een melding te doen.

Intern beleid en intern meldkanaal

Voor werkgevers met meer dan 250 werknemers is het sinds 17 februari 2023 verplicht een interne procedure en een intern meldkanaal te hebben. Voor ondernemingen met 50 tot 249 werknemers, geldt die verplichting pas per 17 december 2023. Werkgevers met minder dan 50 werknemers zijn niet verplicht een meldingsprocedure te hebben (maar dat mag uiteraard wel vrijwillig). In dat geval moet wel in het oog worden gehouden dat áls kleinere werkgevers een procedure hebben, dat die procedure wel moet worden nageleefd.

In de interne meldprocedure voor werkgevers met meer dan 50 werknemers moet in ieder geval staan:

• Wie kunnen melden;
• Wat een vermoeden van een misstand is;
• Bij wie intern en extern gemeld kan worden;
• Dat in ieder geval schriftelijk, mondeling en door middel van een gesprek op locatie kan worden gemeld en – voor het geval dat het gaat om een internationale onderneming – dat gemeld kan worden in de taal van het land van vestiging;
• Dat iemand die overweegt een misstand te melden een adviseur in vertrouwen kan raadplegen. Dat kan zowel een interne als externe adviseur Het is niet verplicht voor de werkgever om zelf een adviseur aan te bieden;
• Dat de melder binnen zeven dagen na ontvangst een ontvangstbevestiging krijgt en in ieder geval binnen drie maanden daarna wordt ingelicht over de beoordeling en eventuele opvolging van de melding; en
• Welke rechtsbescherming de melder heeft.

De werkgever die een interne procedure moet hebben, is ook verplicht om een register bij te houden van de meldingen en dat moet in overeenstemming met de AVG gebeuren. Op grond van de Richtlijn is het bovendien verplicht dat anoniem gemeld kan worden. Deze verplichting is overigens (nog) niet opgenomen in de Nederlandse wet, maar vloeit voort uit de Richtlijn (en geldt daarom wel). Vermoedelijk gebeurt dat op een later moment nog wel, gelijktijdig met het stellen van eisen aan de persoon bij wie intern gemeld kan worden. Het is om die reden verstandig om in een procedure alvast voor te sorteren op de mogelijkheid van anoniem melden.

In veel gevallen zal een werkgever met tenminste 50 werknemers ook beschikken over een ondernemingsraad, omdat een ondernemingsraad in principe verplicht is bij de grens van 50 werknemers. Op grond van artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden, moet de ondernemingsraad instemmen met het invoeren en/of wijzigen van een regeling die betrekking heeft op klokkenluiders.

Op dit moment staat er nog geen sanctie op het niet hebben van een adequate interne procedure en/of meldkanaal, maar de wet bepaalt wel dat iedere belanghebbende werknemer de kantonrechter kan vragen om binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, een dergelijke regeling vast te stellen.

Bescherming tegen benadeling

Misschien wel het belangrijkste onderdeel van de nieuwe regeling is dat de melder, en de bij de melder of melding betrokken personen, beter worden beschermd. In de huidige wet is daarvoor een uitgebreid benadelingsverbod opgenomen. Een melder, die 1) op de juiste wijze intern of extern heeft gemeld en 2) mocht aannemen dat de gemelde informatie juist was, mag niet worden benadeeld. Benadeling kan bijvoorbeeld bestaan in het geval van ontslag, boetes (bijvoorbeeld wegens overtreding van een geheimhoudingsbeding), een negatieve beoordeling, intimidatie, overplaatsing of, in het geval dat de melder een leverancier is, het voortijdig beëindigen van een overeenkomst. Als die benadeling plaatsvindt na het moment waarop gemeld is, bestaat er bovendien een rechtsvermoeden dat die benadeling het gevolg is van de melding. In tegenstelling tot de normale situatie, zal de werkgever dan dus moeten aantonen dat, bijvoorbeeld de slechte beoordeling, niets te maken heeft met het doen van de melding. Voor de duidelijkheid, dat geldt dus ook voor melders die werkzaam zijn bij werkgevers met minder dan 50 werknemers, ongeacht of zij een interne procedure hebben. Zij kunnen vaak alleen extern melden, maar krijgen dan ook intern dezelfde bescherming als het geval zou zijn bij een grotere werkgever.

Als er gemeld is, zal de werkgever redelijke maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat anderen, bijvoorbeeld collega’s, de melder, op welke wijze dan ook, intimideren, pesten of uitsluiten. Al deze beschermingsmaatregelen zijn uiteraard bedoeld om (potentiële) melders en de bij de melding betrokken personen het gevoel geven dat zij goed beschermd worden. Op dit moment zijn er nog geen uitspraken waarin deze beschermingsmaatregelen onderdeel van discussie bij de rechter zijn geweest.

Hoewel dat niet met zoveel woorden in de wet (of de Richtlijn) staat, is het aannemelijk dat een potentiële melder – bijvoorbeeld iemand die informatie inwint bij het Huis voor Klokkenluiders – ook beschermd zal worden. Dat zou in ieder geval in overeenstemming zijn met de gedachte achter de wet en de Richtlijn. In hoeverre het bewijsvermoeden dan ook kan worden toegepast, is echter niet in te schatten.

Wat te doen?

Bent u een werkgever met meer dan 50 werknemers en heeft u de klokkenluidersregeling al op orde? Ga zo door! In alle andere gevallen geldt toch voornamelijk: beter laat dan nooit. Hoewel er (nog) geen sancties staan op het niet hebben van een dergelijke regeling, is het raadzaam te voldoen aan deze wettelijke verplichting. Indien u hulp nodig heeft bij het opstellen van een procedure, het opzetten van een meldkanaal of het behandelen van een melding, helpen wij uiteraard graag.

[1] Richtlijn EU 2019/1937

[2] Hieronder vallen voor de toepassing van de wet een ieder die tegen betaling in een ondergeschiktheidsrelatie arbeid verricht. Een stagiair of vrijwilliger valt hier dus onder op het moment dat zij een vergoeding ontvangen. De hoogte van de vergoeding is dan niet van belang.